审判长、审判员：

吉林扬信律师事务所依据《中华人民共和国律师法》、《中华人民共和国刑事诉讼法》之规定，接受本案被告人**父亲***的委托，指派本人担任被告人**一审辩护人。通过查阅案件材料、会见被告人、参加法庭调查，依法发表以下辩护意见。

A、定罪（定性、事实认定）

一、**没有杀人的主观故意

1、被告人**并没有认识到会发生死亡结果：（1）追他们只是为了让他们

赔车的损失；（2）事后认为并没有什么事；（3）然后和***一起很自然地回去睡觉去了；（4）第二天照常上班，并没有逃跑；（5）知道被害人死亡后，则一直不能接受被害人死亡结果的发生。

以上说明被告人**内心确信被害人不会死亡。即被告人**并没有认识到刑法第二百三十二条规定的特定事实。

间接故意，是指明知自己的行为可能发生危害社会结果，并且放任这种结果发生的心理状态。直接故意是认识因素与意志因素的统一，间接故意也是认识因素与意志因素的统一。（1）间接故意的认识因素是明知自己的行为可能发生危害社会的结果。与直接故意一样，间接故意的成立要求行为人认识到行为的内容、社会意义，认识到刑法规定的特定事实（张明楷）。而本案中**并没有认识到死亡结果。（2）间接故意的意志因素是放任危害结果的发生，这里的危害结果是指行为人已经明知可能发生的结果。“放任”并不采取措施防止结果发生，结果发生与否，都不与行为人的意志相冲突，行为人在心理上接受结果的发生（张明楷）。而本案中**有求助行为，而且一直不能接受被害人死亡结果的发生，结果的发生与**的意志相冲突，**没有意志因素的放任。

客观上实施了杀人行为，主观上对死亡具有认识和希望或放任心理的，是故意杀人罪；客观上实施的是伤害行为，仅对伤害结果具有认识和希望或放任心理的，是故意伤害罪；即使客观上是杀人行为，但行为人没有认识到死亡结果的，不能认定故意杀人（张明楷）。

2、作案工具。刀是被害人的，被告人**实施的行为具有防卫因素。

3、打击部位。被告人**完全可以朝颈部、胸部实施行为，却跑到被害人侧面朝其下腹部实施行为，被告人**没有杀人的故意。

4、有救助行为。

5、行为有节制性。在被告人实施行为后，在当时的时间、地点、环境下，可以进一步实施而并没有继续实施。

6、无杀人的预谋和动机。本案结果的发生没有预谋和犯罪预备，而是由于

对方寻衅滋事引起的被告人一时激愤，被告人没有故意杀人的思想基础；被告人**和被害人素不相识，被告人**没有故意杀人的动机。

客观存在的行为和结果以及其他情况是判断行为人主观内容的重要依据，客观行为反映主观内容，以上的客观行为是被告人**没有杀人故意的主观表现。

二、事实认定为“**行为造成被害人死亡后果”，证据不充分

1、被告人供述及被告人、被害人血衣。

被告人***在**捡刀时已经到面前，其看见**扎了一刀，只有一刀有两个直

接证据：（1）被告人***供述、（2）被告人**供述。另一刀只有被告人**供述，是孤证。而且，被害人血衣没有提交在案，没有证明血衣上有几处刀痕，也就不能排除“**的实施行为只扎在被害人衣服上而没有扎进去”合理怀疑；三被告人的在案发时的衣着没有提供在案，没有证明被告人衣服上是否有血迹，不能与**的实施行为相印证。所以，不能认定被害人腹部的两处创口都是被告人**所为，也不能认定其中一是被告人**所为。

2、作案工具“刀”。

凶器是定案最关键的证据。在整个案件过程中，出现了三把刀及其棒子等工具都没有提供在案。本案中作案工具刀的去向不明，则不能证明：（1）刀与刀口是否吻合；（2）是否是这把刀；（3）指纹与被告人的指纹是否相符；（4）血迹与被害人血型是否相符。

3、被害人额头伤。

被害人额头伤的形成、伤害程度、与被害人的死亡是否有因果关系等，没有提供证据。

综上二点，根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第176条第（五）项之规定“案件事实部分清楚，证据确实充分的，应当依法作出有罪或者无罪的判决。事实不清，证据不足部分，依法不予认定”。所以，对被告人罪轻与罪重之间存在疑问的，应当从有利于被告人的方面作出认定。据此本案不能认定：被告人**的行为是被害人死亡的唯一原因或者说是全部原因。

三、**行为不符合故意杀人的犯罪构成

犯罪性质是指构成犯罪的主客观事实统一的犯罪性质。犯罪构成由一系列主客观要件所形成，其中的要件是成立犯罪必须具备的条件。“主观”包括犯罪主体与犯罪主观要件。“客观”包括犯罪客体与犯罪客观要件，犯罪客观要件包括：行为主体、行为、行为对象、结果。犯罪构成不是各个要件的简单相加，而是各个要件的有机统一。各个要件按照犯罪构成的要求相互联系、相互作用、协调一致，形成为一个整体。此是犯罪构成的主客观统一性。故意杀人罪的杀人行为，并不包含偶然导致死亡结果发生的行为(如医疗不当行为等原因)。认定区分故意杀人罪和故意伤害罪，应坚持犯罪构成原理，综合考虑主客观方面的全部事实。本案中，**的行为不符合故意杀人罪的整体要件，其中主观要件缺失、客观要件中的行为要件证据不充分。所以，对被告人**行为定性为故意杀人，违反主客观相统一原则。

综上，被告人**的行为不符合故意杀人的犯罪构成。

B、另外

首先，公诉机关起诉书中指控“被告人**故意伤害他人身体，造成被害人死亡---其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第232条”，适用法律错误。 故意伤害他人身体，致人死亡的行为，触犯的是《中华人民共和国刑法》第234条，而不是232条；侵犯的客体是身体健康权，而不是生命权。其次，附带民事原告人在刑事附带民事起诉状中对**行为认定为故意伤害也予以认可。再次，没有事实根据和法律依据，对**行为认定为故意杀人，对其他共犯行为认定为故意伤害，违反共同犯罪的部分实行全部责任原则。

C、量刑

一、应当从宽情节

1、涉嫌寻衅滋事罪的对方挑起事端，导致本案结果的发生。涉嫌寻衅滋事罪的对方存在重大过错，而且过错在先。对方过错表现以下点：（1）扔啤酒瓶子，砸碎了饭桌的玻璃转台；（2）扔杯子，砸在**的后脑勺上；（3）不但骂、还要动手打人；（4）拿刀砸车；（5）开车撞人。

2、被害人本来已经驾车离去却又返回，后又持刀，被告人**实施行为具有防卫因素。

对方的过错是共同过错，是整体的过错，对方整体的共同过错与被害人的死亡结果的发生存在因果关系，应当承担责任，包括相应的民事责任。

根据《最高人民法院关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》第22条之规定，因被害方过错或者基于义愤引发的或者具有防卫因素的突发性犯罪，应酌情从宽处罚。从宽的含义包括免除、减轻、从轻。结本案的实际情况综合考虑，应当对被告人**减轻处罚。

二、可以从轻情节

1、被告人**被抓获后如实交代了自己的犯罪事实；被告人在庭审时如实交待了自己的犯罪事实。

2、犯罪手段。作案工具不是被告人**的，并且有救助行为；

3、犯罪的环境条件。被害人已经驾车离去却又返回，后又持刀；

4、犯罪动机。被告人**无犯罪动机，属于义愤犯罪；

5、犯罪后的态度。（1）被告人**当庭自愿认罪，认罪态度好；（2）被告人**主动愿意进行赔偿，并认罪、悔罪。

6、一贯表现。被告人**平时表现一惯良好；

7、前科。被告人**无前科劣迹，属偶犯、初犯。

以上辩护意见，希望合议庭予以充分考虑。

吉林杨信律师事务所

周 垂 朝 律师

二0一一年 月 日